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关于“机器不能被骗”的再探讨
发布日期:2021-06-04 浏览次数:

吴尧、吴杰

 

一、“机器不能被骗”的历史由来及专家争鸣

近20年来,“机器不能被骗”一直争论不休,这既是社会发展到一定阶段出现的必然现象,也是法律发展与时俱进的必经阶段。如何认识智能机器的属性,不仅有利于理清思路,更能透过现象看本质,理解智能机器出现故障的情况下,相关行为如何定性问题,推动争论及时解决,推动法律健全完善。

2006年轰动全国的许霆案发生。被告人许霆到广州市天河区某银行的ATM取款机取款,发现取出1000元后,银行卡账户里只被扣1元,遂先后取款171笔共计17.5万元。后许霆被抓获,经过一审、二审,最终因盗窃罪被判处有期徒刑五年。当时法律界对是否定性为盗窃罪还是诈骗罪有过多次探讨和争论。最终广州中级人民法院以机器不能被骗为理由,定性为盗窃罪。

此前,另有一桩案件也曾引起法律界的广泛关注。2005年9—10月间,被告人丁某、臧某使用窃取的他人ADSL账号和密码,利用网易公司赠送ADSL用户点卡不核实的漏洞,反复申领,骗取该公司点卡价值57万余元,销赃获利36万余元。该案发生后,就案件的定性问题也引起学界的注意、讨论和争辩。最后北京市海淀区人民法院认为,利用电脑程序漏洞骗取点卡,表面上是欺骗机器,实质上是欺骗控制电脑的公司管理人员,即机器可以被骗,被告的行为构成诈骗罪。后被告人不服,提起上诉,二审对一审被告人构成诈骗罪的定性予以支持。

这两起案件发生前后,以及此后的一段时间内,法律界就“机器能否被骗”展开了一系列研讨,如陈兴良《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》[1] ,如刘宪权《人工智能时代的“内忧”“外患”与刑事责任》[2],,如鲁为、肖中华、范君《冒充ADSL用户骗领网易一卡通点卡的行为如何定性》[3],如车浩《盗窃罪中的被害人同意》[4]等。还有一对法学专

家张明楷和刘明祥围绕这个议题打起了擂台赛,先后在《清华法学》上发表研究文章,阐述自己的观点,批驳对方的观点,掀起争论热潮,如刘明祥《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》[5],张明楷《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》[6],刘明祥《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》[7]。直到现在,仍有不少相关研究成果见诸报刊。

 

二、“机器不能被骗”的决定性因素

从这两起案件不难看出,争论围绕机器紧扣定性展开。人类社会由低级阶段向高级阶段发展进化,表现在使用工具方面,也从原始的石器、木器、陶器向铁器、合金器具过渡,从人力、畜力向用煤、用油、用电驱动的机器过渡,从踢一脚滚一下的“木头人”机器向执行程序员意志的智能机器人过渡,不到百年。但是直到今天,智能机器再发达,也仅仅是弱人工智能[8]。本质上,机器可否被骗,是社会进步的时代之问,是社会进步在法律领域的反映。如果社会不进步到一定阶段,智能机器就不可能出现,就不会存在这个问题。所谓盗窃罪,是指以非法占有为目的,将他人占有的财物通过平和(包括秘密)手段转移为自己所有。所谓诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取他人数额较大财物的行为。这两种类型的犯罪,尽管都是以非法占有为目的,但是手段并不相同。就盗窃罪而言,要求手段平和,但是不包含骗的成分。就诈骗罪而言,尽管也要求手段平和,这种平和手段主要体现在欺骗方面,通过虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取受害人的信任,从而取得财产,是受害人心甘情愿地把财产交付给被告人。也就是说,在手段方面,骗与不骗是区别两罪的一个重要标志。这样两种泾渭分明的罪名,原本不该存在难以区分的情况,在人工智能出现之前,我国侵财犯罪的类型主要依据刑法分则规定的罪名来确定,刑法分则根据不同罪状表述将财产犯罪予以细化,从而确立了财产犯罪的基本种类划分[9]。但是,在遇到智能机器这一特定对象时,就发生了交叉,碰起了火花,引起了争执。而这种争执归根结底就是如何看待智能机器的属性,也就是智能机器究竟是什么,解决了这个问题,其法律地位就会迎刃而解,法律方面的争执也就有可能画上圆满句号。

从功能来看,ATM机为客户提供存取款等多项服务,电脑为客户提供点卡兑换交易等相关服务;从保障来看,ATM机和电脑都需要电能等动力供应;从支撑来看,ATM机和电脑尽管都有硬件、软件和网络,但是这些组件均来自于人类制造,而且机器的运行也受制于人,通过人来操控。由此可见,不管ATM机和电脑具备怎样的智能,就如同手电筒照明、拖位机耕田一样,仅仅是物,仅仅替代了人的部分职能,执行了人的部分命令。从根本上来说,智能机器仍是人类改善和提高生活质量的工具,离开了人的控制,离开了人给予的动力供应,离开了人的制造,ATM机和电脑不仅无法被生产出来,即使问世,也无法独立生存和运转。机器的工具属性通过门锁的演变和进化可以看得更为真切。日常生活中,每家每户都需要用到门锁。门锁有多种,从技术发展阶段来看,先有用钥匙打开的老式锁,再有用指纹打开的指纹锁,还有人脸识别的智能锁。尽管锁的款式不尽相同,智能程度不一样,但是功能相同,都是用来锁门,是代替人来看家。智能机器再智能,仍然是机器,它没有独立于人的意志[10],不是活体,不具有人的属性。

再来看案件定性。智能工具ATM机和电脑出错引发的相关案件如果定性为诈骗罪,不符合法律原则和精神。还以门锁为例,进门取财有三种情况,如是老式锁锁门,被告人甲仿制钥匙开门取财,如是指纹锁锁门,被告人乙拓取相应指纹模型验证开门取财,如是智能锁锁门,被告人丙仿制相同脸型刷脸开门取财,分别该如何定罪(不考虑财物价值,下同)?第一种情况,毫无疑问,甲为盗窃罪;第二种和第三种情况,乙和丙犯罪如何定性,可能有争议,部分人会认为“机器不能被骗”,构成盗窃罪,部分人会认为骗锁就是骗锁后面的人,构成诈骗罪。以上三种情况,不管哪种开锁方法,侵犯的法益一样,都是入室取财,取得的数量一样,价值相等,因为开锁不同,就要承担不同的刑事责任,这种认定犯罪的做法不仅损害了被告人的合法权益,也违反了刑法罪刑相适应原则和谦抑性原则,还容易引起法律适用的混乱。只有统一罪名,定性为盗窃罪,做到罚当其罪,才能符合刑法原则与精神,才能正确认识和贯彻执行法律规定。同理,因为从ATM机和电脑取得钱财,原本的盗窃变成诈骗,也是违背法律规定和法律精神的,因此“机器不能被骗”符合刑法规则,契合执法需要。

智能工具ATM机和电脑引发的相关案件如果定性为诈骗罪也不符合社会实际和大众认知。电脑操作必须依靠一定程序来完成,而程序的编制反映了人的意志,行为人操作电脑时仿佛在和设计程序的人对话,程序有漏洞就像人会有失误,行为人利用了漏洞,就像利用了人的失误,利用了人的认识错误[11]等类似说法值得商榷,机器程序是僵化的,人脑是灵活的,骗机器不能等同于骗人。ATM机即使程序出错,面对被告人反复提款,也只是机械地执行命令,直到无钱可出,没有自我纠错能力。如果被告人向一个智力正常的受害人以1000元扣1元的比例取款,受害人早就发现并予以制止,也就不可能造成巨大损失,因为受害人有纠错能力。同样,电脑面对被告人多次申领点卡而毫无反应,一副乐于效劳、甘于效劳的样子,因为程序是设定好的,是僵化的,电脑按照规定模式运行,非人为原因,不可能自我调整、自我堵塞漏洞。向公司员工反复申领点卡,员工一下子就会反映过来,从而予以拒绝,因为人是活的,有思维,会思考,这么明显的漏洞,一定会被及时堵上。有哪家银行职员会把1000元错当成1元,把17.5万元错当成100余元交给客户,又有哪个商家向客户兑换完商品后,还会持续不断地反复兑换千百次,除非缺乏认知,欠缺责任能力。再者即使ATM机和电脑程序反映人的意志,如同指纹锁和人脸识别锁反映人的意志一样,难道老式锁是装饰品、不反映人要求它看守家门的意志,而欢迎窃贼进来?因此,从社会实际情况来看,ATM机和电脑是僵化的,人脑是灵活的,骗电脑等于骗人脑的说法不符合客观事实,欺骗机器至少在现阶段无法实现。

当然,有人也许会认为,机器出故障就如同人生病一样,ATM机出现认识错误,结果错把1000元钱当作1元钱交给取款人,就等于机器背后的银行人员生病,出现认识错误,把1000元钱当作1元钱交给取款人,应该构成诈骗罪。同理,因电脑出错引发的相关案件也应该构成诈骗罪。这种比喻乍一看确实有道理。但是细细思考,确实站不住脚,主要原因是把机器的出错比喻人生病存在逻辑错误。ATM机出错,把1000元当作1元,绝不仅仅是人生病这么简单,从ATM机来说,出错意味着功能的紊乱和丧失,对ATM机背后的银行人员来说,就是精神出错,成为神经病,丧失了认知能力,也就丧失了行为能力。电脑出错,也应该视为控制电脑的操作人员丧失了认知能力和行为能力。面对一个精神病人,面对一个无行为能力的人,嫌疑犯既可以主动从他(她)身上取钱,如果他(她)身上携带款项的话,也可以跟他(她)交流,让他(她)主动把钱交出来,但能够说明嫌疑犯实施的是诈骗行为,构成诈骗罪吗,肯定不能。前一种情况下,嫌疑犯是主动取款,根本没有骗的行为,后一种情况下,嫌疑犯看上去有骗的行为,但是他(她)没有衩骗的认知和感受,没有行为能力,他(她)的一切意思表示都不是真实的意思表示,都缺乏法律意义,都不可能证明自己因受欺骗而交付财物。因此说嫌疑犯无论是主动从他(她)身上取钱,还是诱使他(她)主动把钱交出,都不存在诈骗的可能,正如对牛弹琴不叫骗牛一样。

 

三、“机器不能被骗”的关联案件如何定性

现实生活和未来发展中,有两种情况与“机器不能被骗”有一定关联性,需要加以认识、区别和厘清。如被告人子欲入户,但他没有对应的钥匙、指纹或脸型,直接用锤子三下五除二地把锁砸掉,然后入室窃取财物,这两种行为分别触犯了故意毁坏财物罪和盗窃罪,属于典型的牵连犯,应择一重罪处罚,一般情况下构成盗窃罪;如果锁的价值太小,达不到入罪的数额,那么就可以忽视不计,毁坏锁的行为不予以刑法评价,也就不构成故意毁坏财物罪,只对入室取财行为进行法律评价,按盗窃罪论处。另有一种情况,如被告人丑欲入户,做了个人脸模型,用来应对智能锁刷脸的要求。谁知,这户人家锁的智能化程度比较特殊,智能系统初步核准后还需要房主再次确认方可开门,这种情况下还可以具体细分为两个方面。第一个方面,如果房主手里有确认键,但是这种确认键没有显示开锁人的外貌特征,房主也没有探出头来观看一下来人,就直接确认同意,或者探出头来观看来人但没有发现不正常,无论房主是疏忽大意没有看被告人丑,还是过于自信无需看是否为被告人丑,也无法掩盖为被告人丑欺骗的事实;第二个方面,如果房主手里有确认键,但是确认键的键盘或者其他相关屏幕显示为丑,但是房主把丑的面具当成熟人的脸,无论是疏忽大意还是过于自信,也属于为丑所骗。上述两个方面可以看出,丑不是骗取锁的信任,而是骗取锁背后房主的信任,这种情况下,房主把丑当成熟人,如果同意丑入室取财,被告人丑应被定性为诈骗罪;如果丑违背房主的意思表示,动手抢劫室内财物,应被定性为抢劫罪。

 

四、“机器不能被骗”的未来展望

近年来,关于智能机器法律地位和刑事归责的讨论不绝于耳,已经从ATM机、电脑向智能机器人、智能汽车等领域拓展延伸。关于智能机器人方面,华东政法大学教授刘宪权针对智能机器人的刑事责任提出,重构我国刑罚体系,增加删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚处罚方式,将智能机器人纳入刑罚处罚范围[12]。关于智能汽车方面,西北政法大学教授付玉明针对智能汽车事故的刑事归责认为,自动驾驶模式引发的交通事故,需结合自动驾驶的程序原理和级别设定进行刑事归责[13]。面对人工智能发展的历史浪潮,面对人工智能对现行法律体系的影响和冲击,这些研讨高屋建瓴地回答了新的历史时代人工智能对法律的挑战,充分体现了对时代脉搏的把握,对法律发展的推动,具有很强的教育意义和指导作用,值得学习借鉴。受此启发,笔者认为,科学发展的前景十分广阔,智能也许会发展到我们目前无法想象的高度,机器也许终有一天成“人”,就像一些专家学者预测的那样,具有跟人类似的能力,甚至具备远超人类的能力。比如斯蒂芬·霍金预言:“人工智能的完全发展会导致人类的终结。一旦经过人类的开发,人工智能将会自行发展,以加速度重新设计自己。由于受到缓慢的生物演化的限制,人类不能与之竞争,最终将会被代替。”[14]最后的结果是人造智能取代人类智能,或者更确切地说:人工意识取代人类意识。世界进入一个后人类的、后生物的时代。人类由智人发展为智神[15]。但是,只要一天不脱离人类的控制,那么智能机器仍然是人类的工具,就象婴儿初诞之时,一定会在父母的安排下生活,因为此时的孩子尚未长大,尚不具备独立的人格、身份和承担责任的能力。只有当智能机器具备独立的思维能力、独立的行动能力和独立的担责能力时,它才能真正独立成“人”,就象婴儿长大成人一样。到那时,法律也许就会赋予它独立的人格、身份,并让它承担起相应的责任,“机器不能被骗”的论断也许将会不再成立,骗机器可能会构成诈骗罪。



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